CAPITOLO QUINTO

1. Trattamenti sanitari e Costituzione.

Per quanto riguarda i trattamenti sanitari occorre fare un riferimento all’art.32 della Costituzione il quale testualmente recita:

"La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge .L a legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana."

La chiara opzione costituzionale è per il consenso come principio guida per i trattamenti sanitari; l’obbligo al trattamento medesimo come l’eccezione.

Il problema che si è posto, specie a ridosso di alcuni fatti di cronaca accaduti tanto in Italia quanto all’estero( Germania in specie) è quello di verificare se, date certe situazioni di pericolo per la salute della persona e/o della collettività esistono obblighi di cura a carico dei cittadini anche al di fuori di specifiche leggi che li prevedano. I casi di cronaca a cui mi riferivo poc’anzi sono di frequente trattazione in ambito di medicina legale e sovente rappresentano la linea di frattura nel rapporto fra medico e paziente: il caso del paziente che per motivi religiosi rifiuta le trasfusioni ematiche necessarie; il rifiuto da parte dei genitori di sottoporre il proprio figlio alle vaccinazioni; il rifiuto di alimentarsi come opzione di lotta politica a fronte di pericoli della salute; il problema del diritto a lasciarsi morire connesso al suicidio o all’eutanasia…

In tutti questi casi il medico, (diverso il caso del rapporto terapeutico contratto in ospedale da quello avvenuto in regime di libera professione o casualmente), si è trovato costretto a fronteggiarsi con il dissenso del paziente al trattamento sanitario proposto. Per ognuno dei casi tracciati sopra si è trovata una soluzione diversa.

In alcuni casi è apparso corretto il ricorso alla magistratura, come per il caso dei genitori recalcitranti alla vaccinazione obbligatoria per i figli o per il caso del testimone di Geova, adulto, che rifiuta la trasfusione… in altri casi invece si è intervenuti direttamente invocando lo stato di necessità o l’obbligo d’intervento richiamandosi in buona sostanza alla posizione di garanzia.

Si vedrà, succintamente, nei paragrafi successivi se tale prassi trova riscontro in dottrina e delle obiezioni che suscita Si vuole, adesso, solo anticipare che tale prassi di superare in questo modo non, si badi, la mancanza del consenso, ma l’aperto, e perlomeno generalmente valido, dissenso non pare trovare sicuri riferimenti normativi a conforto della liceità. Da qui i dubbi se possa riscontrarsi nel nostro ordinamento un obbligo a curarsi o a lasciarsi curare e la consapevolezza che trattamenti sanitari posti in essere contro la volontà del paziente sono da considerarsi obbligatori se non addirittura coattivi.

Vediamo adesso qual è l’impostazione che il nostro legislatore costituzionale ha inteso dare ai trattamenti sanitari.

Come abbiamo visto la regola è il consenso, posto che "nessuno" può essere obbligato ad un determinato trattamento se non per disposizione di legge. L’eccezione sono i trattamenti sanitari obbligatori, che quando sono ( perché devono esserlo) previsti da una legge occorre che lo siano in maniera determinata.

Cioè a dire l’art. 32 2° comma non impone di curare certe malattie ma di subire determinati trattamenti; e perché ciò possa avvenire occorre che vi sia un interesse della collettività. L’interesse della collettività non è quello di un numero indefinito di persone ma la somma dei singoli che costituiscono un certo contesto sociale ed è interesse-diritto alla propria salute. Non può cioè trattarsi né di sanità pubblica, ne di sicurezza pubblica ma di salute pubblica. Insomma perché un trattamento sanitario possa, secondo legittimità costituzionale, essere imposto occorre che sia finalizzato sia alla cura della persona che lo subisce sia ad un interesse per la salute della collettività. Ad esempio tale requisito è senz’altro soddisfatto quando si tratta di imporre il trattamento di malattie infettive ad alta diffusione; com’è è il caso di alcune vaccinazioni. Sembra essere meno soddisfatto quando si passa(come si farà successivamente) considerare i trattamenti sanitari obbligatori psichiatrici ove l’interesse per la collettività è più sfumato; salvo far rientrare nel concetto di salute l’altro di sicurezza pubblica. Detto ciò si deve concludere che sono fuori dal dettato costituzionale quei trattamenti imposti unicamente allo scopo di tutelare o solo la salute del singolo o solamente la salute della collettività.

Quando questi requisiti materiali sussistono, per imporre il trattamento sanitario occorre che il legislatore si pronunci normando nella forma di legge.

In questo modo il legislatore costituzionale ha inteso imporre una riserva di legge per ciò che attiene ai trattamenti sanitari, riserva che secondo taluni è relativa secondo altri assoluta. Da ciò ne deriva che nessun medico potrà eseguire un trattamento sanitario senza il consenso del paziente o senza una legge che lo imponga. Il contenuto della legge che disciplina sul trattamento sanitario obbligatorio deve essere quello di determinare puntualmente il trattamento imposto.

La riserva di legge è soddisfatta solo se ad essere previsto in essa è un determinato trattamento e non una generica previsione di cura; leggi tipo l’autorizzazione alla professione o le scriminanti previste nel codice penale, non sono sufficienti a dare legittimità a trattamenti sanitari imposti.

Non basterebbe, ad esempio, dire che: essendo la norma di cui all’art. 54 del c.p. prevista da legge tanto basta a rendere legittimo il trattamento eventualmente imposto avendone invocato l’applicazione. Così non può essere anche perché in tal modo si verrebbe a creare la situazione, possibile, del paziente dissenziente, a cui sulla base di una valutazione scientifica venga imposto un trattamento in barba al dettato costituzionale che invece richiede una legge per un determinato trattamento.

Insomma l’indeterminatezza delle norme scriminanti, sulle quali si fonda,(secondo le teorie esaminate in precedenza) la liceità del trattamento sanitario, fa da ostacolo alla compatibilità con il dettato costituzionale.

Inoltre la dottrina giuscostituzionalistica è concorde nel ritenere tale riserva di legge rinforzata dal rispetto della dignità della persona umana. Tale rispetto impone limiti nell’esecuzione del trattamento che deve essere tale da rispettare le convinzioni etiche religiose e personali della persona.

Sarebbero insomma vietati, allo steso legislatore, trattamenti umilianti e degradanti la persona umana nonché quelli rivolti unicamente al benessere della collettività. Sarebbero contrari al requisito del rispetto della dignità della persona umana anche i trattamenti imposti unicamente al fine di garantire la salute del solo paziente. In tal modo, infatti, egli verrebbe ad essere privato del diritto alla libera autodeterminazione sulla base di "umilianti" e moralistici principi di uno Stato paternalistico. Un ultimo aspetto da tener in conto e che potrebbe allo stesso modo confliggere con il principio del rispetto della persona umana è la questione della coercibilità dei trattamenti sanitari. Al di fuori del problema della, eventuale, doppia riserva richiesta per i trattamenti sanitari coattivi; cioè se accanto alla riserva di legge rinforzata è richiesta anche la riserva di giurisdizione(come vuole l’art. 13 della Costituzione) ci si chiede se la coercizione non risulti, per taluni trattamenti, degradante.

Ultimo problema, scaturente da un impostazione costituzionale del tema dei trattamenti sanitari, può essere quello di chiedersi se esiste accanto al diritto a curarsi anche eventualmente un dovere di curarsi.

All’inizio di questo capitolo ci si chiedeva se non è possibile rinvenire, in una qualche norma, dei principi di liceità per quei trattamenti limite nei quali si interviene contro la volontà dell’avente diritto e a fronte di un obiettiva necessità. Questa domanda ha portato taluni alla conclusione che esiste un diritto di disporre del proprio corpo in quanto aspetto del più generale principio di autodeterminazione; ma si sa che accanto ai diritti costituzionali esistono doveri; segnatamente doveri di solidarietà come contrappeso rispetto alla dialettica del principio personalistico.

E allora si è ragionato: se esistono dei doveri di solidarietà, della persona in quanto cittadino, verso gli altri consociati esisterà un dovere di curarsi tale da rendere lecite talune imposizioni in ordine ai trattamenti sanitari? Si è ritenuto da parte di alcuni autori di rinvenire in alcuni doveri costituzionalmente previsti (artt. 2, 4, 32, 52) una indisponibilità del proprio corpo come corollario e logica premessa dei doveri ivi previsti.

E’ necessaria però una premessa che già basterebbe a fugare ogni dubbio sulla configurabilità di eventuali doveri in ordine alla salute; è il fatto che solitamente la dottrina e la giurisprudenza costituzionale ritiene che la classificazione dei doveri di rango costituzionali deve essere tassativa e riservata alla legge.

Invece si è altrimenti ritenuto che, in presenza di doveri costituzionalmente previsti,(che non riguardino direttamente la salute) di estenderne la cogenza al punto tale da farci rientrare anche un eventuale dovere alla salute.

Si dice infatti che se esiste il principio della tutela della salute come interesse della collettività allora deve esistere un dovere di curarsi, che se esiste il dovere al lavoro esiste pure un dovere di mantenersi integri ed in salute come presupposto per poter successivamente lavorare. E così via dicendo per il dovere di difendere la patria. Doveri così configurati comporterebbero il necessario corollario di impostare anche eticamente la propria vita in ordine a scelte importanti; si aprirebbe la via ad intrusioni da parte dello Stato in sfere ad esso oggi interdette. Saremmo insomma in presenza di uno Stato etico, autoritario e paternalistico; il ché oltre che offendere la dignità della persona umana viòla i più elementari diritti di libertà della persona. E rispetto all’obiezione che le norme costituzionali che impongono doveri sociali prevalgono sugli interessi dell’individuo si risponde: tale regola non vale per il diritto alla salute il quale prevale sugli interessi della collettività se per soddisfarli è previsto il sacrificio del singolo.

Si è quindi obiettato, a maggioranza di dottrina, che tali doveri di solidarietà previsti dalle norme costituzionali ( dovere di lavorare, di servire la patria ecc.) impongono un dovere morale e sociale alla salute e non un dovere assoluto: l’obbligo a subire trattamenti sanitari richiederebbe un rinvio al legislatore ordinario nel rispetto dei vincoli previsti dall’art. 32 Cost.. Si è quindi a maggioranza di dottrina escluso un generico dovere alla salute tale da consentire interventi anche in assenza di specifiche leggi.

2) Trattamenti sanitari e consenso

Nel paragrafo precedente si è cercato di tracciare un profilo costituzionale dei trattamenti sanitari; nel presente si cercherà di affrontare il problema relativo al consenso in una prospettiva costituzionale.

Abbiamo visto come la regola principale sia quella secondo la quale i trattamenti sanitari siano di norma volontari quelli obbligatori l’eccezione.. Ora se è pacifico che i dettami contenuti nell’art. 32 Cost. sono rivolti al legislatore ordinario non è possibile pensare che un privato cittadino, per quanto medico, possa ignorarli nei suoi rapporti con gli altri consociati. Non è possibile pensare che le regole costituzionali in ordine ai principi di libertà valgano solo come garanzia di tutela rispetto ad aggressioni che vengono da organi dello Stato e non anche da privati cittadini. Ed essendo pacifico che le norme contenute nell’art. 32 hanno valore immediatamente precettivo per tutti i consociati necessariamente esse medesime devono influenzare il rapporto medico-paziente.

Detto questo la regola principale sarebbe che solo in presenza dell’esecuzione di un trattamento sanitario obbligatorio per legge il medico può prescindere dal consenso del paziente( salvo la sussistenza dello stato di necessità con tutti i limiti applicativi che abbiamo visto). Il diverso problema dell’intervento coattivo(quindi ovviamente in presenza di dissenso e opposizione fisica) verrà affrontato in un paragrafo successivo; qui è solo possibile anticipare che la previsione in legge del determinato trattamento che si pone in essere libera il medico dalla necessità di procurarsi il consenso..

Si è posto il problema di verificare se il consenso al trattamento validamente prestato in ordine ad un trattamento sanitario incontra i limiti di cui all'art. 5 del c.c. Si ritiene in dottrina costituzionale che i limiti contenuti nell’art.5 c.c. non sarebbero validi rispetto alla tutela del diritto alla salute garantito dall’art.32 Cost. e rispetto alle garanzie di libertà assicurate dalla Costituzione. Rispetto alla salute si osserva che essa sussiste anche in presenza di diminuzioni necessarie del proprio corpo e che nel conflitto(ipotetico) fra diminuzione permanente dell’integrità del proprio corpo(vietata dall’art.5 c.c.) e tutela della salute(art.32 Cost.) prevale la seconda. Anche a fronte di un problema di gerarchia delle fonti l’art. 5 c.c. deve cedere il passo di fronte ad una regola di rango costituzionale come l’art. 32. Inoltre sarebbe illogico, come già detto, che per tutelare l’integrità fisica come vuole l’art. 5 c.c. si facesse danno alla salute negando il diritto di curarsi attraverso necessarie mutilazioni. Rispetto ai diritti di libertà c’è da dire che il diritto a disporre della proprio corpo si considera espressione di un più generale diritto di libertà della persona e vale come "libertà da qualsiasi trattamento sanitario non imposto da legge conforme a Costituzione" e non può perciò esserci una norma ordinaria non conforme al dettato costituzionale, che non sia legge, che possa limitarlo.

Si è potuto concludere, perciò, che il consenso ai trattamenti sanitari rampolla direttamente dalle norme costituzionali ed in particolare l’artt. 13 e 32. Parrebbero in tal modo superati i problemi relativi all’estensione dei limiti contenuti nell’art. 5 c.c. in ambito penale o dei limiti taciti ai divieti della norma in parola, come la consuetudine per il Riz.

Ancora con riguardo all’art. 5 c.c. si è ritenuto di individuare, in una interpretazione in negativo della norma medesima, dei doveri a mantenere l’integrità fisica. Si ragiona: posto che sono vietati gli atti di disposizione del proprio corpo che diminuiscono in maniera permanente l’integrità fisica(o quando sono contrari all’ordine pubblico o alle regole del buon costume) devono anche essere vietate le omissioni(di cure) che conducono, eziologicamente, allo stesso risultato. Da qui l’introduzione di un obbligo di cura. La tesi in questione è stata confutata con varie argomentazioni fra le quali; il contrasto con la lettera della disposizione e l’intenzione del legislatore che mirava ad escludere gli atti di lesione per mano altrui(e secondo autorevoli interpretazioni dalla norma non sarebbero esclusi atti di autolesione).

Ma l’argomento principale contro tale impostazione l’offre lo stesso art. 32 Cost. che impone la riserva di legge(come minimo) ai trattamenti sanitari e tale riserva non è assicurata dall’art. 5 c.c. che se può dirsi essere norma di legge non è certo quella legge che legittima l’obbligo a sottoporsi ad un determinato trattamento. Si deve necessariamente concludere che solo una legge dello Stato, che determini in maniera puntuale a quale trattamento deve sottoporsi il consociato, può autorizzare(o imporre al) il medico a ignorare il dissenso del paziente validamente espresso.

Su quest’ultimo punto aggiungono altri autori, diversificandosi su alcuni punti, "salvo lo stato di necessità". La domanda si pone in questi termini: davanti al dissenso del paziente, informato rispetto alle condizioni di salute e ai rischi che corre per il caso di omissione volontaria delle cure, può il medico intervenire ugualmente? E quindi contro la volontà del paziente? Si vuole precisare che si tratta di dissenso attuale; cioè espresso dal paziente ancora lucido e capace di farlo. Nel caso in cui il medico ritenga di intervenire con quale strumento, giuridico, può farlo? Il ricorso al consenso presunto? Lo stato di necessità? Il ricorso al giudice tutelare? Posto che il paziente sia maggiorenne quale valore può avere il ricorso al consenso dei parenti e quindi all’eventuale consenso informato sottoscritto da loro?

Sappiamo poi che diverso è il caso del paziente che giunge all’osservazione del medico già non in grado di esprimere valido consenso ma da fatti precedenti, in ordine alla dinamica che ha prodotto la lesione(ad esempio suicidaria), si può desumere facilmente qual è la determinazione del paziente medesimo per quanto riguarda la propria persona. Anche qui c’è da chiedersi qual è l’intervento che il medico può legittimamente porre in essere per superare, come per il caso precedente, la diversa determinazione del paziente che, si può supporre, quando ha posto in essere l’atto suicidario era cosciente.

Un ultima domanda da farsi è ancora la seguente: in tutti questi casi il medico che interviene conto la volontà del paziente pone in essere un trattamento sanitario obbligatorio(o coattivo) o siamo davanti ad una fattispecie diversa?

Se nel caso di valido dissenso attuale alle cure, urgenti o necessarie, si è davanti ad un paziente maggiorenne e naturalmente capace(e perciò fra l’altro il consenso è valido) si ritiene, in dottrina, privo di fondamento il ricorso al consenso dei parenti o dei famigliari che pure trova riscontro in giurisprudenza. Si sostiene in dottrina che i parenti non avrebbero nessun titolo per sostituirsi al paziente, già quando è incosciente, meno che mai quando è dissenziente; non c’è fra loro un rapporto giuridico che consenta tale sostituzione di volontà. Opportunamente, ritiene il Barni con altri, che in caso di incapacità a consentire il trattamento dipende soltanto dalla determinazione scientifica del medico ed il ricorso ai parenti trova ragione nel fatto di meglio consentire al medico di farsi un quadro completo della situazione complessiva del paziente per orientarsi in ordine a due o più trattamenti alternativi. Ragionando a fortiori, sarebbe logico concludere che estraneo al diritto è il ricorso al consenso dei parenti a fronte del paziente che validamente dissente.

Per quanto attiene al ricorso al giudice tutelare per i casi di pazienti che dissentono al trattamento anche qui diversificata è la posizione della dottrina e della giurisprudenza. Tuttavia, quando vi è intervento della magistratura, il giudice non rimuove l’ostacolo del dissenso sostituendo la propria volontà a quella del paziente(che non potrebbe) semmai autorizza l’intervento del medico richiamandosi a principi generali del diritto o a precise regole che fanno scattare la doverosità dell’intervento del medico. Di questi interventi della magistratura sono paradigmatici i casi del Testimone di Geova che volontariamente rifiuta la trasfusione ematica(e qui si osserva che non rifiuta il trattamento ma un certo tipo di trattamento) o del recluso(o libero) che coscientemente rifiuta di alimentarsi. Rispetto al primo caso, cioè quello del paziente che per motivi religiosi rifiuta l’emotrasfusione, c’è abbondante giurisprudenza e bisogna dire che è il caso tipico ove il medico pone in essere quel modello relazionale con il paziente definito medicina difensiva: cioè a dire tutta quella serie di atti medici( nel senso di trattamenti o meno) posti in essere non eziologicamente ricollegati alla patologia ma, anche, alla prospettazione di una, eventuale, difesa giudiziaria. Da qui, fra l’altro, il ricorso pressoché costante alla magistratura, nella figura del Pretore. Come già detto mai il giudice sostituisce la propria volontà a quella del paziente semmai, se è il caso, prende un provvedimento, ex art 700 c.p.c., che autorizza il medico a prescindere dal consenso ed a intervenire; che è come dire che obbliga il paziente a subire il trattamento senza, qui il punto che ci riguarda, poter invocare l’art. 32 Cost. che come sappiamo richiede la riserva di legge per i trattamenti sanitari obbligatori. Ritengono i Pretori di Pescara e Modica, con argomentazioni diverse, che il medico ha il diritto-dovere di intervenire e che a nessun titolo il paziente può impedire al medico di attuare il suo diritto ad esercitare la professione(almeno fintantoché il paziente rimane ricoverato in ospedale).

Da qui l’obbligo, per il paziente, di astenersi da pratiche tendenti a limitare il diritto del medico a scegliere le cure che secondo scienza e coscienza egli ritiene appropriate alla situazione di pericolo, per la salute, che il paziente corre. E dall’altro lato l’obbligo per il medico di intervenire anche contro la volontà del paziente che scaturisce da norme come quelle di cui all’art. 328 o 593 del c.p. o dalla combinazione dell’art.40 cpv. c.p. con le norme di parte speciale(per la ben nota posizione di garanzia). Già altrove e per bocca di autorevoli Autori è stata criticata tale impostazione; qui soltanto si osserva che in questo modo verrebbero ad essere introdotti trattamenti sanitari obbligatori surrettiziamente in violazione delle disposizioni dell’art. 32 Cost. Con altri e ben autorevoli autori si può dire che esiste un diritto a rifiutare le cure, a non curarsi e perfino a lasciarsi morire. Questo diritto troverebbe conferma a livello di norme costituzionali come massima espressione del diritto di libertà della persona; libertà giuridica in senso negativo cioè come pretesa che altri si astengano da impedimenti a un proprio fare.

Anche se l’autore citato in nota sembra non accogliere la tesi dell’esistenza del diritto a morire come espressione di libertà, (proprio, per come già detto, per il fatto che la libertà esisterebbe solo finché non si pongano in essere atti che rendono irreversibile la scelta di consumare il diritto stesso: infatti scegliere "liberamente" di farsi schiavi o morire non consente di fare ulteriori scelte di libertà) pare utile l’idea del diritto di libertà negativa per affermare che è esercizio di libertà pretendere che altri si astengano da impedimenti al proprio fare quando quest’ultimo non impedisce a sua volta un fare altrui. Lasciarsi morire attraverso il rifiuto di un trattamento sanitario, a parte la sensibilità etica, non pare impedire l’esercizio di un diritto altrui. Per questo a fronte di un valido dissenso alle cure è fatto obbligo al medico di astenersi dal suo intervento non voluto. Di questo avviso sembra essere la giurisprudenza più recente che con il famoso "caso Massimo" sembra aver cambiato corso rispetto ad altri indirizzi attuali, per ciò basta confrontare alcuni passaggi dell’ordinanza del Pretore di Modica con quelli della motivazione della corte d’Assise di Firenze rispetto all’appena citato caso Massimo:

"Nel diritto di ciascuno di disporre, lui e lui solo, della propria salute ed integrità personale, pur nei limiti previsti dall’ordinamento, non può che essere ricompreso il diritto di rifiutare le cure mediche lasciando che la malattia segua il suo corso anche fino alla estreme conseguenze…" così i giudici della Corte d’Assise di Firenze sul giudizio per il caso Massimo; così invece il Pretore di Modica " (..) Accade così che il dettato costituzionale, nato dalla sacrosanta esigenza di evitare illecite interferenze, da parte dei pubblici poteri, nella sfera del singolo, sia stato incongruamente interpretato come una sorta di Magna Charta degli autolesionisti" e poi ancora "Il rifiuto della terapia trasfusionale…non sarebbe stato un atto di volontà legittimo, ma , viceversa, un vero e proprio atto di coartazione nei confronti del ricorrente"(leggi il medico). I giudici di Firenze( si nota che si tratta di sentenza confermata in Cassazione) sembrano aver tenuto una linea di giudizio rispettosa dei diritti del paziente e non di quelli del medico come invece pare aver fatto il Pretore di Modica.

Per tornare al punto in questione si può, pare, concludere che in presenza di valido, ed in quanto tale informato, dissenso alle cure non valgono le regole che consentono il ricorso alle scriminanti codificate(stato di necessità, esercizio di un diritto, adempimento di un dovere) proprio per il valore supremo che assume la libera determinazione di se. Quindi piena, anche se dolorosa rispetto al naturale istinto di solidarietà che ci porta irrefrenabilmente a soccorrere, validità dell’antico broccardo " Voluntas aegroti suprema lex esto".

Rispettato il dissenso del paziente, come vuole la Costituzione(artt.13,32) e fra l’altro come conferma il nuovo codice di deontologia medica, anche in situazioni di pericolo di vita, vi è da chiedersi quale può essere la situazione del paziente che non può esprimere un valido consenso( né dissenso) nelle medesime situazioni di pericolo.

Va subito detto che la figura del paziente incapace a consentire è quanto mai varia in specie per l’esistenza di almeno tre figure di incapacità di intendere e di volere: una prima si ha sicuramente nel caso di incoscienza nel senso medico della parola… cioè di persona priva di sensi( che sia o appaia priva di sensi art. 593 2°); un secondo caso può essere(con tutte le riserve che verranno sciolte successivamente) quello del malato di mente.. nella figura dell’incapace naturale; una terza quella del minore di età e dell’interdetto( sembra potersi escludere a questi fini la figura dell’inabilitato). Come si avverte sono situazioni diverse in cui possono trovarsi persone chiamate ad esprimersi in ordine a propri diritti importanti come quello alla salute.

Diversa ancora è la situazione di quei pazienti che prima di cadere in stato di incoscienza erano capaci ed hanno avuto contatti con il medico; è il caso dell’incapacità prevista ( testimone di Geova già ricoverato che sa che il rifiuto delle trasfusioni lo porterà ad incoscienza) o programmata(intervento chirurgico mediante narcoanestesia). Tutte le situazioni sopra prospettate appaiono comunque accomunate dal fatto dell’incapacità a consentire e perciò si tratta di vedere a chi deve "passare la palla" della decisione: se al medico, pur nella legittima aspettativa che non sostituisca la propria volontà a quella del paziente ma che si limiti a scegliere, funzionalmente, secondo scienza o, ove esistenti ai legittimi "rappresentanti".

Appare assodato che se non c’è contrasto fra le proposte del medico e i bisogni del minore decidono i genitori(o il tutore). Problemi sorgono se vi è contrasto interno fra i genitori(o tutori) e medico o fra genitori concordemente(o eventualmente fra tutori) e medico. In tal caso sembra pacifico che il problema posa risolversi all’interno della disciplina della potestà dei genitori. In particolare sembra applicabile, da parte del giudice l’art. 333 del c.c.(condotta del genitore pregiudizievole ai figli) per limitare l’intervento del giudice al caso del trattamento discusso. Ciò perché appare assodato che l’istituto della potestà dei genitori debba inquadrarsi non nella rappresentanza ma nell’esercizio di un potere esercitato iure proprio finalizzato all’interesse dei figli. Potere che tuttavia incontra dei limiti tanto nella Costituzione(art.30) quanto nelle leggi ordinarie sia nel c.c.(147,316,321 ecc.) che nel c.p.(570,573,574). Pertanto il diritto del genitore non esclude il controllo dello Stato a tutela dell’interesse del minore; da qui la legittimazione del giudice di intervenire ex art.333 c.c. nel caso di condotta pregiudizievole dei genitori nei confronti dei minori. Quindi un potere-dovere che essendo finalizzato all’interesse del minore necessariamente prevede meccanismi atti a disinnescare eventuali arbitri dei genitori nei confronti del minore. Analogicamente debbono risolversi i problemi nel caso di presenza di un tutore sia riguardo ad un minore che ad un interdetto.

Minori problemi presenta il caso del maggiore di età momentaneamente incapace di validamente consentire, o dissentire, al trattamento perché incosciente(privo di sensi). Si pone, prioritariamente, la necessità, di accertare se l’incoscienza si stata prevista o programmata. In realtà in questa circostanza il requisito dell’attualità del consenso, se deve valere anche per il dissenso, appare essere di ostacolo. Infatti per poter operare il principio del consenso al trattamento occorre che anche il dissenso sia attuale; cioè esistente, al momento dell’esecuzione del trattamento. Ma se nessuno contesta il fatto che il consenso non viene meno, sotto il profilo dell’attualità, quando il paziente si trova in sala operatoria per un intervento chirurgico in anestesia totale, allo stesso modo non dovrebbe mettersi in discussione l’attualità del dissenso al trattamento dato prima in previsione o in programmazione del trattamento.

Per cui diverso è il caso del paziente che, a seguito del prolungato rifiuto di cure, esita ad uno stato di incoscienza previsto e rientrato nella rappresentazione degli eventi che gli è stata fatta dal medico nel fornire le informazioni necessarie per la validità del consenso, da quello del paziente che si trova, perfetto sconosciuto, davanti al medico impegnato a soccorrerlo.

In quest’ultimo caso sembra giusto, ricorrendone i requisiti, il ricorso allo stato di necessità, nel prestare le prime cure in attesa che il paziente possa validamente consentire. La sostituzione del medico, della sua conoscenza scientifica, rispetto a quella dei parenti o del giudice sembra più opportuna se si guarda al bene in gioco. Mi sembra lecito ritenere che in casi del genere, di incapacità improvvisa a consentire ad un trattamento sanitario necessario per la salute più sicuro l’intervento del medico rispetto affidarsi a persone sconosciute quali un giudice o a parenti che decidono attraverso un improbabile negotiorum gestio in vece di versa in pericolo di vita.

Residua l’ultimo caso del paziente incapace a consentire perché malato di mente rispetto al quale, va detto, che il suo dissenso viene regolarmente ritenuto invalido; con la conseguenza di passare tutto il potere-dovere delle decisioni relative ad altra persona (che di regola è il medico). Ora non v’è chi non avverta che la condizione del malato di mente non è uniforme, non è un tutt’uno definibile una volta per tutte. Presenta tipologie di malattie mentali variamente definibili, e non solo a fini descrittori; a seconda della scuola di pensiero seguita dallo psichiatra i sintomi che assistono la malattia acquistano significato diverso in ordine alla necessità di cure e alla tipologia terapeutica.

Non è senza significato che non v’è unanimità di consenso rispetto al tipo d’intervento terapeutico a fronte del medesimo disturbo(anche quando viene fatta la diagnosi secondo il criterio del DSM IV). Posto ciò rimane d’aggiungere che vi è differenza ancora, riguardo al malato mentale, rispetto ad una incapacità a comprendere la gravità di una malattia "fisica" e l’incoscienza di malattia mentale che per definizione accompagna le psicosi.

Questa premessa, accompagnata alla nota influenza che ha avuto nel passato(e che forse ha ancora) il pensiero politico filosofico nell’impostazione delle scuole di pensiero psichiatrico e l’uso che della psichiatria ha storicamente fatto il "potere", alimenta tutte le perplessità attorno alla possibilità di impostare oggettivamente criteri di valutazione della capacità d’intendere e di volere.

Per concludere sul punto si può dire che la varietà dell’universo della malattia psichiatrica consente, in maniera relativamente facile, di sovrapporre fin quasi ad annullarli i diversi concetti del consenso mancante e del dissenso. Rispetto al malato di mente decide lo psichiatra se il rifiuto delle cure è tale o è invece incapacità a consentire; con le conseguenze, rispetto alla legittimità degli atti successivamente posti in essere, che già conosciamo.

In particolare: se il consenso manca occorre che vi siano i requisiti per invocare lo stato di necessità; se la medesima situazione viene ritenuta come integrante un valido rifiuto varrebbe il ricorso al t.s.o. di cui agli artt. 34,35 della L.833 del 23/12/78. Si dice "varrebbe" perché non manca chi sostiene che anche a fronte del rifiuto delle cure e nelle more dell’espletamento delle procedure per il t.s.o.(se sussistono le condizioni d’urgenza per lo stato di necessità) si può trattenere, anche fisicamente, il paziente. Mi pare di poter concludere anche sul punto del consenso del paziente psichiatrico, visto in una prospettiva psichiatrica, che vi è una sfasatura fra l’aspetto formale della legge che non fa nessuna distinzione fra tipologie di pazienti e la sua effettività che di fatto introduce rilevanti differenze per quanto riguarda lo status del malato di mente.

3. Trattamenti sanitari obbligatori e coattivi

Si è ripetutamente detto che il legislatore costituzionale ha inteso impostare i trattamenti sanitari di norma come volontari salvo l’eccezione dei trattamenti sanitari obbligatori. Per definizione la norma costituzionale di riferimento per ciò che riguarda i trattamenti sanitari è l’art. 32 Cost. che così recita: "La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti.

Nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana."

I principi contenuti nella norma appena riportata sono stati sostanzialmente, e doverosamente, confermati dall’art.33 della L. 833/78

"Gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari. Nei casi di cui alla presente legge e in quelli espressamente previsti da leggi dello Stato, possono essere disposti dall’autorità accertamenti e trattamenti sanitari obbligatori, secondo l’art.32 della Costituzione, nel rispetto della dignità della persona e di diritti civili e politici, compreso per quanto possibile il diritto alla libera scelta dl medico e del luogo di cura." Emerge dal dettato costituzionale e dall’art. 33( o 1 della L. 180 nella sostanza trasfuso nell’art.33)L.833 che nei casi previsti dalla legge possono essere disposti obblighi a subire trattamenti e accertamenti. Sembrerebbe potersi interpretare il combinato disposto normativo appena riportato nel senso di un obbligo di subire un determinato trattamento e non un obbligo di fare; così per escludere, con altri, un presunto dovere di curarsi desumibile dall’art. 32 Cost.. Inoltre si desume che l’obbligo riguarda appunto un trattamento(e/o accertamento) e non un obbligo di cura.

Ed è infatti vero che il legislatore, quando ha previsto trattamenti obbligatori, lo ha fatto determinando un certo trattamento che i portatori potenziali(è il caso delle vaccinazioni) o attuali(per la malattia mentale o infettiva) di certe patologie sono chiamati, eventualmente, a subire nell’interesse della propria salute e di quella della collettività. L’interesse alle cure deve sussistere per entrambi i soggetti della diade, singolo e collettività, e non è consentita la disgiuntiva. A molti autori è ulteriormente parso che il riferimento al rispetto della dignità della persona umana consenta la prevalenza dell’interesse del singolo a fronte di trattamenti non rispettosi del principio in parola. E anche l’eventuale coercività del trattamento medesimo urterebbe contro la dignità della persona umana, quest’ultima intesa in senso soggettivo e non già oggettivo(cioè non persona astratta come figura paradigmatica ma persona soggetto vero e vivente).

Richiamato succintamente tutto ciò il problema che si pone adesso è quello di verificare se esistono trattamenti sanitari che possono qualificarsi come solo obbligatori ed altri che sono anche coattivi. Per i trattamenti sanitari coattivi c’è da chiedersi se nella loro esecuzione abbisognano di ulteriori rinforzi Costituzionali(tipo riserva giurisdizionali) o se basta la sola previsione di legge del trattamento medesimo.

Tutto il problema sembra ruotare attorno all’esatto significato del concetto di privazione di libertà; cioè se essa viene attinta anche solo dalle sanzioni indirette previste per l’omissione dell’obbligo a sottomettersi al trattamento o se è necessaria una esecuzione in forma specifica del trattamento anche vincendo le resistenze fisiche opposte. Altro problema è quello di sapere se nel caso di trattamento coattivo opera anche l’art. 13 della Costituzione che per gli atti privativi della libertà posti in essere da organi dello stato richiede oltre alla riserva assoluta di legge anche la riserva giurisdizionale dell’atto motivato del giudice.

In dottrina si ritiene superata la teoria secondo la quale le garanzie dell’art. 13 opererebbero solo per quegli atti privativi della libertà che contengono un giudizio di disvalore rispetto alla persona che li subisce, (così non sarebbe nei casi di trattamenti sanitari coattivi che invece tendono alla tutela della salute). Contro tale opinione si obietta che la libertà personale anziché essere ancorata, com’è, ad un dato incontrovertibile qual è la coercizione fisica, verrebbe ad essere riconosciuta o meno sulla base di elementi opinabili come il giudizio sul disvalore dell’atto impeditivo in se.

Per tentare una conclusione sul punto si può dire che sono anche coattivi quei trattamenti sanitari obbligatori che necessitano per l’esecuzione dell’uso della forza per vincere l’eventuale resistenza del paziente; e poiché tutte le imposizioni che contemplano l’uso della forza riguardano il diritto di libertà della persona ecco che possono essere legittimamente attuate solo nel rispetto dell’art.13 Cost.. E per ciò che attiene il diritto alla salute non è pensabile "che possa essere invocato l’art.32 Cost. per derogare, per motivi di salute, alla portata e alle garanzie di cui all’art.13(….) nell’art. 32 non possono trovare fondamento o giustificazione restrizioni addirittura coercitive". Quindi, a nessuno è concesso porre in essere trattamenti sanitari coercitivi se non quando siano previsti da legge con il rinforzo del provvedimento motivato del giudice. Doppia riserva, dunque; di legge ex art.32 Cost. e giudiziaria ex art. 13 Cost.

Queste succinte note misurano per intero il disvalore dell’atto della contenzione a letto del malato di mente o dell’anziano, a fronte di ragioni fondate su mere "opportunità". I casi di ordinaria contenzione a letto avvengono in assenza di un provvedimento dell’autorità amministrativa(come vuole l’art. 33 della L. 833/78) e in assenza di un provvedimento motivato del giudice. E abbiamo appena visto come a maggioranza della dottrina si ritiene privazione della libertà personale qualunque forma di coercizione fisica da chiunque esercitata su altra persona che diviene reato(eventualmente art.610 c.p.) in assenza della giustificazione dell’adempimento di un dovere che si ritiene esserci quando si attua un t.s.o. Per come detto all’inizio del presente lavoro, poi rimane da aggiungere che anche quando ci si trova di fronte all’esecuzione di un t.s.o., per come esso è stato "amministrativizzato", l’impiego della forza fisica esula dalle competenze(dall’impiego di mezzi tipici della professione) del medico e rientra tutto nelle competenze della Forza Pubblica.

In ordine all’essere i trattamenti sanitari obbligatori psichiatrici "anche" coattivi non c’è disaccordo in dottrina; semmai qualche perplessità rimane rispetto alla conformità costituzionale delle norme che li prevedono; artt. 33,34,35 L.833/78. Oltre alla questione che non si intravede il beneficio per la salute della collettività che abbiamo visto essere requisito necessario assieme a quello della persona sottoposta al trattamento come minimo per superare l’esame di costituzionalità per l’essere il trattamento "solo" obbligatorio; si osserva che il provvedimento di t.s.o. viene deciso dal Sindaco come autorità sanitaria, e non giudiziaria. E l’intervento del giudice tutelare ha solo funzione di convalida o meno di un provvedimento che rimane amministrativo. Il procedimento che si apre a seguito del ricorso dello stesso paziente psichiatrico, che è di giurisdizione volontaria, non da la possibilità del ricorso per cassazione ex art.111 Cost. pur trattandosi l’ordinanza di t.s.o.( in fatto) privativa della libertà. Come si è appena visto, affacciandosi dalla finestra dell’art.13 Cost. non sembrerebbe esserci spazio per le giustificazioni scriminanti rispetto ai trattamenti sanitari imposti con la forza; sia o meno considerato valido il dissenso: è indispensabile un provvedimento di un solo medico e del solo Sindaco ex art 33 L. 833/78(ove vi sarà una legge che dispone un certo trattamento) e di due medici, del Sindaco e la convalida del Giudice tutelare quando si è di fronte ad alterazioni mentali tali da essere trattati con urgenza e non è possibile farlo fuori dalla situazione di ricovero e vi è il rifiuto del paziente. Se riteniamo, come pare, che l’uso della forza fisica(pur se a fin di bene) finalizzato al trattamento psichiatrico integra quella coercizione per cui possiamo dire di essere di fronte ad un trattamento sanitario coattivo e se il legislatore più in alto in grado non ha previsto deroghe alla disciplina dei medesimi in assenza del procedimento sopra descritto si è di fronte ad un trattamento arbitrario.

4. Trattamenti sanitari obbligatori psichiatrici; cenni storici

Quella del folle, dell’ossesso, del deviato o, più modernamente, del malato di mente, è una figura di consociato che suscita senz’altro sentimenti contrastanti e mutevoli nel corso della storia. La capacità della comunità di convivere con il fenomeno del disturbo mentale che si manifesta attraverso l’emissione di comportamenti anomali è legata, fra l’altro, all’assetto socioeconomico che la stessa comunità esprime nel dato momento storico. Variabile perciò nel tempo e nello spazio; si va dalla piena integrazione dell’insano che attraverso il "morbus comitialis" nell’antica Roma poteva influenzare le votazioni nei comizi centuriati che venivano sospese se un cittadino presente agli stessi veniva colto da una crisi epilettica(ma poteva benissimo essere una crisi isterica o un altro malessere agito fisicamente) passando per il Medio Evo ove la malattia mentale veniva caricata di significati religiosi (follia come castigo divino per comportamenti immorali tenuti dallo stesso folle o dalla comunità di riferimento) per giungere a tempi relativamente recenti ove la follia assume in maniera più decisa il carattere di malattia in senso scientifico del termine. I tempi della follia come malattia sono quelli di fine secolo scorso, economicamente definibili di industrializzazione. Inizialmente la malattia mentale non ha ancora il carattere propriamente mentale, semmai la si ritiene malattia del cervello in quanto organo. Successivamente, anche ad opera della neonata psicoanalisi, la neuropsichiatria si orienta anche su indagini di tipo dinamico-funzionale; cioè la malattia non solo come alterazione organica del cervello ma disfunzione della mente. Concetti come inconscio, preconscio, coscienza, Es, Io, super-Io entrano nel linguaggio comune non solo agli psichiatri. La malattia di mente, può, essere considerata anche il risultato di conflitti fra istanze che vengono dall’super-Io( come istanza morale risultato dell’introiezione del padre) e istanze che vengono dall’es( nel luogo dell’inconscio) che assieme contrastandosi comprimono l'Io(nel luogo della coscienza); il tutto, secondo Freud, animato dall’energia libidica, dal complesso Edipico ecc.. Altra scuola psichiatrica è quella che considera la malattia mentale il risultato di una impossibile integrazione sociale; il conflitto sociale fra classi che si presenta sotto forma, inconscia, di malattia mentale. Altri indirizzi vi sono stati, ma questo non è il luogo per parlarne né il sottoscritto è abilitato a farlo.

Quanto in estrema sintesi si è detto è solo per misurare l’evoluzione legislativa che della malattia mentale si è occupata, e ciò all’interno di una diade fra comprensione scientifica del disturbo e istanze sociali variabilmente fatte di recupero del malato al contesto sociale(pur con i rischi di eterointegrazione) e di espulsione vera e propria.

Sul punto dell’espulsione si vuol partire per considerare la legislazione psichiatrica a partire dall’inizio del secolo presente.

La prima legge che regolamenta la materia della malattia mentale coerentemente con un disegno politico ben definito è la L. 36 del 14/02/1904 sui manicomi e sugli alienati integrata dal regolamento del 16/8/1909. La successiva, detta legge stralcio Mariotti, è del 18/03/1968 N° 431 e dieci anni dopo veniva approvata la successiva "legge stralcio" del 13/05/1978 N° 180(detta 180) che poi venne incorporata nella L. 833 del 23/12/78 detta di riforma sanitaria e che è tuttora vigente pur integrata dai Piani obiettivo di salute mentale che quadriennalmente vengono posti in essere dal governo(ultimo il recentissimo piano per il 1998-2000).

Per quanto attiene al tema in tesi, cioè la liceità degli atti coercitivi nel trattamento sanitario psichiatrico, è utile fare una rapida analisi della situazione del malato di mente(alienato mentale) nel 1904.

Indubbiamente c'è concordia piena nel ritenere che il ricovero previsto dalla legge del 1904 aveva carattere custodialistico posto che su tutta la legge pesava fortemente la concezione positivistica della malattia mentale come dato naturale, incurabile, inarrestabile. Non rimaneva perciò che internare siffatte persone quando risultassero pericolose a se o agli altri o altrimenti di pubblico scandalo e non potevano essere convenientemente custodite e curate fuorché nei manicomi. L’ammissione doveva essere chiesta dai parenti, tutori o protutori e poteva da chiunque altro nell’interesse dell’infermo e della società.

Lo stesso ricovero in manicomio veniva autorizzato in via provvisoria dal Pretore sulla base della presentazione di un certificato medico e di un atto di notorietà e successivamente(dopo un periodo di osservazione non superiore ad un mese) in maniera definitiva dal Tribunale su istanza del pubblico ministero in base alla relazione del direttore dell’ospedale psichiatrico. Ma la via più seguita era quella "urgente" mediante la quale anche l’autorità di pubblica sicurezza, in base ad un certificato medico(e ricorrenti i presupposti di pericolosità o pubblico scandalo) poteva ordinare il ricovero ma riferire entro tre giorni al procuratore del Re; seguiva poi il provvedimento definitivo del Tribunale. Veniva con il provvedimento del Tribunale nominato un rappresentante legale per l’alienato. Quest’ultimo atto era considerato una dichiarazione di incapacità legale del ricoverato; inoltre lo stesso provvedimento definitivo veniva iscritto nel casellario giudiziale… marchiando in tal modo in maniera irreparabile l’eventuale, e a dire il vero raro, paziente che riusciva ad essere dimesso dal manicomio. La dimissione, o licenziamento, avveniva su richiesta delle stesse persone che potevano chiedere il ricovero(si nota che fra quelle non vi era il paziente), dal direttore del manicomio o dalla deputazione provinciale con decreto pronunciato dal presidente del Tribunale( sempre comunque era sentito il direttore).

Come si è appena visto, totalmente estraneo, tanto al ricovero quanto alla stessa dimissione,(in quanto guarito) era il malato. Si nota ancora, che di norma, il ricovero in manicomio a scopo di cura non poteva avvenire neanche volontariamente ma solo attraverso il passaggio del certificato medico, della pericolosità o pubblico scandalo, e dell’atto del Tribunale. Eccezionalmente, a dire il vero, poteva avvenire il ricovero volontario di maggiorenni in manicomio ma per casi di estrema urgenza e sotto la responsabilità del direttore; con obbligo di riferire poi al procuratore del Re entro ventiquattro ore dall’inizio dell’osservazione. Anche se la legge dichiarava propositi di cura e interessi degli infermi oltre che della società è innegabile la prevalenza del carattere di custodia del ricovero in manicomio. Ne è conferma la serie di norme contenute nel codice penale(successivo alla legge del 1904) contenute nel paragrafo sei intitolato "Delle contravvenzioni concernenti la custodia di alienati di mente, di minori o di persone detenute." In tale paragrafo erano contenute norme(abrogate "solo" dalla L.180 del 13/5/1978) che punivano l’omesso avviso all’Autorità di fuga dell’alienato di mente dal manicomio( art. 716 c.p. ante modifica della L.180) o addirittura "Omessa denuncia di malattie di mente o di gravi infermità psichiche pericolose"(art.717 c.p. abrogato dalla L.180)"

Anche le norme contenute nel regolamento applicativo del 1909 non facevano che rimarcare l’accento di pena del ricovero: era prevista la "dichiarata" eccezionalità del ricorso degli strumenti di contenzione: ma è dato di sapere che in realtà era consuetudine ricorrere a tali strumenti. Il fine, non dichiarato, di isolare persone disturbanti era abbastanza evidente. Il modello socioeconomico adottato, la necessità di una rapida urbanizzazione e una diversa concezione del tempo(come elemento di produzione) richiedeva una rapida espulsione di elementi sociali disturbanti, e ciò a prescindere dalla commissione di fatti di reato.

Questa situazione, che passò accentuandosi nell’era fascista, rimase tale e quale, fino al 1968 quando venne approvata la legge stralcio Mariotti (431 del 18/03/68). Stralcio rispetto ad una riforma sanitaria che sarebbe avvenuta dieci anni dopo, la L.431/68, introdusse per la prima volta il ricovero volontario presso i manicomi per accertamenti e cure; ricovero che può avvenire per atto del medico di guardia(e non più come per quelli d’autorità da direttore del manicomio). La medesima legge all’art. 3 introduce i Centri d’Igiene Mentale( CIM) che rappresentano la prima, timida, via di mezzo fra il manicomio, come luogo di espulsione sociale, e la società medesima come luogo di sviluppo della personalità inteso costituzionalmente come espressione del diritto di libertà della persona. La persona affetta da turbe mentali comincia ad essere considerata davvero cittadino, malato, nel pieno diritto di rivendicare il diritto alla salute che la Costituzione riconosce ai cittadini "normali".

Ma la L. 36 del 1904 rimaneva in vigore soprattutto negli aspetti più deteriori: ricovero coatto con significato di custodia, iscrizione nel casellario giudiziario, perdita sostanziale della capacità di agire, condizioni di vita disumana all’interno del manicomio. Il tutto passato pressoché indenne alla introduzione della Costituzione, come testimoniano numerose pronunce della Corte Costituzionale.

Appariva a molti evidente che fosse venuta l’ora di un intervento legislativo per adeguare la legge sui ricoveri psichiatrici alle nuove istanze di democrazia che da più parti s’avanzano. Così, specie in campo psichiatrico, anche ad opera di medici che si richiamavano alla cosiddetta antipsichiatria, vi fu un movimento di opinione che influenzò vasti settori politici e che portò, fra l’altro, alla proposta di un referendum popolare( promotore il partito radicale del 1978) per l’abolizione di alcuni articoli della legge 36 del 1904. Per scongiurare il "vuoto legislativo" nel maggio del 1978 venne approvata la legge 180 nota come la legge della chiusura dei manicomi. La stessa legge venne sostanzialmente incorporata nella L. 833 del 23/12/78 nota come di riforma sanitaria o di istituzione del Servizio Sanitario Nazionale.

La riforma psichiatrica, letta all’interno della L.833, acquista un maggior significato proprio in previsione di tutto il riassetto della materia sanitaria. Tutta la materia contenuta nella legge 180 viene sostanzialmente riversata negli artt. 33,34,35 e 67 della nuova L 833/78 e ad essa a tutt’oggi bisogna fare riferimento. Il ricovero del malato di mente avviene, di norma, volontariamente e all’interno di speciali reparti(Presidi di Diagnosi e Cura) ubicati all’interno degli ospedali o ad essi comunque connessi. Tali reparti non possono avere più di 15 posti letto; si rifletta che ancora la L.431/68 prevedeva ospedali psichiatrici(manicomi) con non più di 5 divisioni di 125 posti letto ciascuna. L’eccezionalità è rappresentata dall’obbligatorietà del ricovero(artt.33,34,35) in casi predeterminati dalla stessa legge. Altre novità sono rappresentate da una maggior decisione verso la definizione dei servizi territoriali ( SIMAP), luogo di naturale presa in carico del paziente. In questo senso il ricovero rappresenta un eccezione ed è il risultato del fallimento dell’intervento sul territorio inteso come il luogo naturale di cura e dal paziente dal quale non deve essere sradicato.

Viene prestata peculiare attenzione al momento della prevenzione delle malattie mentali( si vedrà dopo come tale aspetto è particolarmente preso in considerazione dal Piano Obiettivo per la Salute Mentale 1998-2000) attraverso un interesse particolare per l’età evolutiva, per la riabilitazione ed il recupero nelle disabilità sociali( piani ergoterapici di inserimento al lavoro in cooperative sociali particolarmente sensibili al problema; inserimento in appartamenti autogestiti da pazienti con disturbi di lieve entità). Tutto questo, ed altro, non esisteva già il 23/12/1978; tuttavia è un fatto, che la legge, considerata da molti all’avanguardia in Europa, sia stata definita nei contenuti sopra descritti. Non si sia cioè limitata ad introdurre il pur "rivoluzionario" ricovero volontario del malato di mente ma ha disegnato per intero il profilo della tutela della salute mentale..

Rispetto all’art. 33 si è già detto nei paragrafi precedenti in questo si parlerà solo del trattamento sanitari obbligatorio per malattie mentali per come previsto dagli artt.34 e 35 della L.833/78. Tuttavia lo stesso art. 33 dovrà essere tenuto presente nella considerazione dei presupposti e nella esecuzione del trattamento psichiatrico medesimo, e quindi: rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici( in vigenza della L.36/904 si perdeva l’esercizio dei diritti politici); scelta del luogo di cura e del medico; iniziative volte alla ricerca del consenso e della partecipazione, anche in esecuzione di un trattamento sanitario obbligatorio; diritto di comunicare chi si ritenga opportuno.

Viene riconosciuto, ex art. 33, a chiunque, il diritto di rivolgere al sindaco richiesta di revoca o di modifica del provvedimento preso dal medesimo, anche se già convalidato dal Giudice tutelare, promuovendo un procedimento di riesame tecnico-amministrativo del provvedimento. I trattamenti sanitari obbligatori, psichiatrici e non, vengono disposti con provvedimento del sindaco.

In ordine ai trattamenti sanitari obbligatori per malattie mentali e per come previsti dall’art.34 della L.833/78 bisogna dire subito che l’art. in parola richiamandosi al precedente intende innovare rispetto al passato sottolineando come i trattamenti sanitari obbligatori non riguardino solo i malati di mente ma anche malati di altro genere, ed il trattamento obbligatorio dei malati di mente non si pone in rapporto di genere a specie ma semplicemente come uno dei trattamenti obbligatori. Tuttavia il trattamento medesimo ha una sua particolarità: quando deve effettuarsi in condizioni di degenza ospedaliera vengono richiesti necessariamente alcuni requisiti: esistenza di alterazioni psichiche tali da richiedere urgenti interventi terapeutici, non accettazione degli interventi terapeutici da parte dell’infermo, inesistenza di condizioni che consentano di adottare tempestive e idonee misure extraospedaliere.

Se manca uno solo degli elementi appena elencati non si può porre in essere il t.s.o. in condizioni di degenza ospedaliera. Cioè a dire se il paziente affetto da alterazioni psichiche tali da richiedere urgenti interventi terapeutici accetta le cure proposte non si potrebbe legittimamente porre in essere il t.s.o in condizioni di degenza ospedaliera bisognerebbe praticarlo fuori dal reparto ospedaliero utilizzando le strutture dipartimentali di cui il S.S.N. deve dotarsi.

Tutto ciò, però, oggi, nella prassi avviene solo per gli accertamenti sanitari obbligatori(a.s.o.) che vengono effettuati nel domicilio del paziente o nell’ambulatorio del servizio di salute mentale( SIMAP, SIM ecc.).

Ma qui un problema, che emerge, è già quello di valutare il consenso rispetto alle cure urgenti; non di rado esso viene, dallo psichiatra, considerato strumentale e non veritiero. L’accettazione delle cure può essere in buona sostanza un tentativo da parte del paziente(istruito dall’esperienza maturata negli anni) di sottrarsi all’ospedalizzazione e quindi alla privazione della libertà, per poi successivamente rendersi irreperibile. E ciò perché i servizi territoriali, anche per ragioni organizzative, non sono in grado di farsi carico di un paziente recalcitrante al trattamento. Il pericolo poi, a carico degli psichiatri, di vedersi coinvolti in procedimenti giudiziari li ha spinti a considerare, quasi sempre, rifiuto di cure l’accettazione che esprime il paziente; perché ritenuta affetta da riserva mentale.

Data l’urgente necessità di cure l’alternativa si pone, in via di fatto, fra ricovero volontario(con le restrizioni più volte accennate) o trattamento sanitario obbligatorio comunque in degenza ospedaliera. In ogni caso i trattamenti obbligatori in regime di ricovero devono essere attuati in speciali presìdi di diagnosi e cura situati presso gli ospedali generali.

Per ciò che attiene la procedura bisogna dire che il provvedimento del sindaco può essere preso solo a riscontro di un certificato medico debitamente motivato e su una convalida del certificato medesimo ad opera di un altro medico(dev’essere medico dell’unità sanitaria locale).

Perciò doppia e motivata valutazione medica. Fra la proposta, convalidata, del medico ed il provvedimento dl sindaco è previsto, in legge, il termine di 48 ore dalla richiesta. Si ritiene che nell’attesa del provvedimento del sindaco il medico che ha proposto il t.s.o. non abbia nessun titolo per trattenere il paziente in reparto o eventualmente per condurverlo. Nell’operatività pratica questo spazio vuoto intercorrente fra la richiesta del medico ed l’ordinanza del sindaco può creare dei problemi in quanto l’urgenza di cure in questione viene intesa dagli psichiatri come particolarmente stringente e tale da non consentire opportunamente il "rilascio" del paziente eventualmente già "trattenuto" in reparto o in ambulatorio(magari in applicazione di un a.s.o.). E’ questo senz’altro un punto oscuro della materia dei trattamenti sanitari obbligatori per i malati di mente e dove con una certa frequenza si possono verificare gli atti di coercizione oggetto della presente tesi. In tali casi è frequente l’invocazione dello stato di necessità o della posizione di garanzia.

Ma della concreta operatività dello stato di necessità di cui all’art. 54 c.p. e dei limiti di applicazione dell’eventuale posizione di garanzia si è già detto altrove.

Successivamente, entro 48 ore, il provvedimento del sindaco deve essere notificato, tramite messo comunale, al giudice tutelare nella cui circoscrizione rientra il comune nel cui territorio il t.s.o. deve essere eseguito. Sappiamo che il comune del sindaco che prende il provvedimento è quello di residenza del paziente o quello nel territorio del quale viene a essere effettuato il trattamento(con comunicazione in ogni caso al sindaco del comune di residenza dell’infermo, e , si ritiene, anche al giudice tutelare del luogo di residenza).

Nelle successive 48 ore il giudice tutelare(il pretore e dalla soppressione di tale ufficio il tribunale in composizione monocratica) convalida o meno il provvedimento del sindaco. Dalla mancata convalida discende per il sindaco, l’obbligo, di disporre l’immediata cessazione del trattamento in regime di degenza ospedaliera.

E’ previsto il ricorso al tribunale contro il provvedimento convalidato dal pretore. Legittimati a tale ricorso sono: chiunque vi abbia interesse e, novità di grandissimo rilievo, chi è sottoposto a trattamento sanitario obbligatorio; nel procedimento(di giurisdizione volontaria che così si apre) le parti possono stare senza ministero del difensore e farsi rappresentare da persona munita di mandato. Il ricorso può essere presentato anche con semplice raccomandata con ricevuta di ritorno. Il tutto posto che, l’infermo ha il diritto di comunicare con chi crede opportuno, che il trattamento deve essere attuato nel pieno rispetto della dignità della persona. Di regola il trattamento obbligatorio dovrebbe durare non più di sette giorni; tale durata è però rinnovabile su richiesta del solo medico responsabile del presidio di diagnosi e cura al sindaco, il quale ne informa il giudice tutelare. La stessa cosa capita quando si apportano modifiche al regime del ricovero; trasformazione da obbligatorio a volontario, o cessazione dei motivi che hanno determinato la necessità del ricovero e/o la dimissione.

Inoltre sono state abrogate quelle norme del codice penale che davano, nella vecchia legislazione,una marcata impronta custodialistica al ricovero dell’alienato di mente. Sono abrogate, espressamente o implicitamente, le norme contenute nella L.36 del 1904 e per incompatibilità l’intero regolamento esecutivo del 1909. Viene interamente ripristinata la capacità di elettorato attivo e passivo del malato di mente.

Conclusivamente si ha un quadro ove al centro vi è una persona malata che ha il diritto di curarsi e su un piano formale sembrerebbero ridondanti alcune affermazioni di principio circa il riconoscimento del diritto alla scelta del luogo di cura, del medico, del diritto a comunicare a rivolgere istanze al sindaco o ricorsi al giudice tutelare. La riforma del 1978 ha stabilito il principio dell’uguaglianza dei malati secondo la massima " a situazioni diverse trattamenti diversi" ma stessi diritti riconosciuti.

Per tornare al tema in tesi si deve dire che da tutta l’impostazione della materia dei trattamenti sanitari psichiatrici non sembrano potersi trarre argomenti a favore della legittimità dell’uso di strumenti di contenzione come invece era previsto nel regolamento della previgente legislazione ove era dato leggere "Nei manicomi debbono essere aboliti o ridotti ai casi assolutamente eccezionali i mezzi di coercizione degli infermi e non possono essere utilizzati se non con l’autorizzazione scritta del direttore o di un medico dell’istituto. ".

E’ noto il fatto che la presunta eccezionalità dichiarata nella norma era nel corso degli anni divenuta regola e i buoni propositi, almeno di riduzione dei mezzi di coercizione, sono rimasti tali. E’ sintomatico di tale andazzo il fatto che nell’art. 77(d.p.r. 431 del 29/04/76) del regolamento esecutivo della cosiddetta legge penitenziaria (354/75) è dato leggere ancora oggi " Mezzi di coercizione fisica- La coercizione fisica, consentita per le finalità indicate nel terzo camma dell’art. 41 della legge(354/75) e sotto il controllo sanitario ivi previsto, si effettua con l’uso di fasce di contenzione ai polsi e alle caviglie.

La foggia e le modalità di impiego delle fasce devono essere conformi a quelle in uso, per le medesime finalità, presso le istituzioni ospedaliere psichiatriche pubbliche".

Sembra chiaro, pur se incidentalmente e a titolo esemplificativo, che il legislatore si sia voluto riferire agli ospedali per disciplinare una materia che nei presupposti ha a che fare con l’ambiente carcerario facendo una, forse involontaria, assimilazione. Ancora oggi è possibile leggere in trattati di psichiatria( o di geriatria) propositi di riduzione del ricorso a mezzi di coercizione confondendo un discutibile opportunità con la liceità degli atti stessi. Il troppo spesso richiamato stato di necessità, come abbiamo visto, non aiuta a risolvere il problema della liceità della contenzione. Si è visto nel corso dello sviluppo della tesi come non è stato possibile rinvenire altrove la ricercata liceità.

Rimane solo da vedere se può dirsi soddisfatta dalla previsione, fatta dal legislatore, dei trattamenti sanitari obbligatori la ricerca della liceità degli atti di coercizione.

Si pone cioè la domanda se i trattamenti sanitari obbligatori per malattie mentali possono considerarsi coattivi(nel senso supra indicato) e in caso di risposta affermativa se compete al personale sanitario fare uso della forza fisica.

Rispetto al primo punto alla maggioranza della dottrina è parso di ritenere coattivi, assieme al trattamento del morbo di Hansen, di alcune malattie veneree, i trattamenti obbligatori dei malati di mente; così come sono stati disegnati dalla riforma del 1978.

Anche a voler ritenere necessario il rispetto dell’art. 13 della Costituzione tale requisito pare rispettato con il previsto intervento del giudice tutelare nel procedimento attuativo del t.s.o.

Pur se nel procedimento l’aspetto "amministrativo" risulta prevalente l’intervento del giudice tutelare in funzione di controllo sull’esistenza dei presupposti per il t.s.o. si spiega con la necessità di procedere al ricovero in ambiente chiuso e con la conseguente privazione della libertà. Al contrario il richiesto rispetto della dignità della persona umana, tutta l’attenzione attorno alla libertà di comunicazione, la ricerca del consenso(come partecipazione alle cure) sembrerebbe deporre per l’opinione contraria che ritiene di limitare la coercizione ai casi di vera sussistenza dello stato di necessità….

Cioè(formalmente), in ambiente psichiatrico, quasi mai. Si è anche visto come autorevoli fonti governative sembrano non considerare trattamenti gli atti di coercizione.

Riguardo l’altro problema, e cioè se la coercizione al trattamento competa al personale sanitario o alla polizia municipale si è già detto, con il conforto di fonti governative, tanto statali quanto regionali, che bisogna distinguere gli atti di resistenza(da parte del paziente)che richiedono l’uso della forza fisica dalle passive resistenze.

Rispetto ai primi è indubitabile la competenza dell’intervento alle forze di polizia municipale trattandosi dell’esecuzione di un provvedimento amministrativo ed eventualmente si può prospettare l’intervento delle forze di pubblica sicurezza. La presenza del personale sanitario, ritenuta necessaria pur nell’esecuzione del provvedimento, si spiega per la natura sanitaria del provvedimento(che tale rimane anche in presenza di atti presupposti di coercizione posti in essere dalle forze di polizia).

Messe così le cose si può dire che in assenza di un provvedimento di t.s.o. il medico a fronte di un paziente che validamente dissente non ha nessun titolo per intervenire coercitivamente. Se il dissenso può essere equiparabile alla mancanza del consenso, nel senso supra visto,(sempre in assenza di t.s.o.) e sussistono i presupposti per la sussistenza dello stato di necessità di cui all’art. 54 del c.p. si può ritenere lecito l’intervento coattivo nei limiti consentiti dal bilanciamento degli interessi.

Per il paziente in t.s.o. la situazione non cambia di molto in quanto, per come visto, il provvedimento autorizzativo del trattamento obbligatorio consente al medico di procedere, nell’esecuzione delle sue mansioni, di prescindere dal consenso del paziente.

Con l’ordinanza di t.s.o. del sindaco, debitamente convalidata, il medico chiamato ad attuare il trattamento non acquista poteri coercitivi; semmai maggiori e più cogenti responsabilità. E a ben vedere il rapporto coercitivo interno al problema dell’esecuzione del t.s.o.(artt,34,35 L. 833/78) non si stabilisce fra medico e paziente ma fra paziente e Stato(in senso lato).

Il paziente infermo di mente è chiamato e cedere parte delle proprie prerogative di libertà(anche per mano del medico) alla collettività e non al medico. E’ quindi diritto del paziente pretendere, anche se infermo di mente, l’applicazione delle leggi nei suoi confronti e vedersi perciò "costretto" dalle forze dell’ordine pubblico. Anche in tutti gli altri trattamenti sanitari obbligatori e coattivi, in fondo, vi è un ché di rassegnata collaborazione con il medico; e quando tale rassegnata collaborazione si rompe e vi è fuga o resistenza attiva interviene l’organo istituzionalmente adibito a ciò: polizia ecc..

Mi pare di poter concludere che la diretta coercizione non è fra le prestazioni professionalmente richiedibili allo psichiatra: né si può dire al personale infermieristico che al pari di quello medico è personale sanitario. E visto che l’organigramma del nuovo assetto della psichiatria non prevede figure di personale di custodia non rimane che concludere che, essendo venuta meno tale esigenza che caratterizzava la vecchia normativa manicomiale(che invece, coerentemente prevedeva personale specifico di custodia), il ricorso all’uso della forza fisica è esterno al rapporto terapeutico e di competenza delle forze di polizia.

L’episodio contingente del malato di mente che si rende pericoloso con i suoi atteggiamenti aggressivi non è dissimile(in diritto) dallo stesso quadro che ha per protagonista un malato di ischemia cardiaca o di diabete mellito e se quest’ultimo si rende protagonista di episodi di reato( tipo minacce, ingiurie, o percosse) al più lo si denuncia o si chiede l’intervento della polizia; non lo si lega a letto. Se anche il paziente si trova a dover subire un t.s.o., come si è più volte affermato, la situazione non cambia.

Il personale sanitario, in particolare, anche in esecuzione di un t.s.o. è chiamato a porre in essere iniziative rivolte ad assicurare il consenso e la partecipazione da parte di chi vi è obbligato. Cioè a dire, e questo vale in modo particolare in ambiente psichiatrico, non si può materialmente curare un malato contro la sua volontà. Si è visto, che nei casi, citati dalla dottrina, di sciopero della fame ove vi è stata alimentazione coattiva il paziente risoluto al rifiuto di alimentarsi è alla fine deceduto.

Ed è cosa notissima che nel trattamento psichiatrico non è possibile prescindere dal consenso proprio perché si lavora sulla mente. Il momento dell’uso della forza se può essere necessario, perché come detto in precedenza il consenso al trattamento rappresenta il punto d’arrivo del trattamento e non quello iniziale, viene a collocarsi fuori dal rapporto terapeutico.

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